Prevaricação e desobediência

Hoje no fórum, foi levantada essa questão dos crimes de prevaricação e desobediência.
Resolvi então pesquisar sobre o tema e observarmos a diferença entre eles.

Prevaricação. Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.

1. Objeto Jurídico – regularidade da Administração Pública.
2. Tipo Objetivo – são três as formas criminosas: retardar indevidamente ato de ofício; deixar de praticar ato de ofício indevidamente; e praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei. É necessária a existência de um interesse não-financeiro, que pode ser pessoal, moral, sexual etc.
3. Tipo Subjetivo – o dolo específico.
4. Consumação – dá-se com a efetivação do retardamento, omissão ou prática do ato indevido.
5. Tentativa – é admitida na forma comissiva e não é admitida na forma omissiva.

Como verificado, é o crime que somente pode ser praticado por funcionário público. Importante, funcionário público não pratica desobediência e sim prevaricação!

RHC. PENAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. PREFEITO MUNICIPAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. Em princípio, diante da expressiva maioria da jurisprudência, o crime de desobediência definido no art. 330 do CP só ocorre quando praticado por particular contra a Administração Pública, nele não incidindo a conduta do Prefeito Municipal, no exercício de suas funções. É que o Prefeito Municipal, nestas circunstâncias, está revestido da condição de funcionário público.

2.Constrangimento indevido representado pela cláusula "sob pena de incidir em crime de desobediência à ordem judicial" corporificado em intimação para pagamento em 48 horas de vencimentos em atraso, não pleiteado em medida cautelar inominada, cujo provimento liminar, em segunda instância, assegura apenas a reintegração em cargo do qual foi o servidor demitido.

3.Recurso provido. Decisão: Por unanimidade, dar provimento ao recurso. Segundo o STJ, além de funcionário público não responder por crime de desobediência, JUIZ DO TRABALHO NÃO PODE DECRETAR PRISÃO.

HC 6000/DF ; HABEAS CORPUS (1997/0049412-8) Fonte DJ DATA:19/12/1997 PG:67533 Relator(a) Min. ANSELMO SANTIAGO (1100) Data da Decisão 17/11/1997 Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA. Publicada em 06/08/2002. Min. FERNANDO GONÇALVES (1107) Data da Decisão 29/10/1998 Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA

O acórdão, acima reproduzido, tem por fundamento básico a atipicidade do seguinte fato: crime de desobediência praticado por funcionário público. Em diversas outras decisões, alguns juízes têm determinado o trancamento de ações penais ou de inquéritos policiais com base nessa suposta atipicidade. Neste trabalho iremos analisar estes dois aspectos: a viabilidade jurídica desses "trancamentos" e a atipicidade daquela conduta. Permitindo-nos discordar, quando preciso, dos argumentos contidos nas referidas decisões.

Como é cediço na doutrina e jurisprudência, o habeas corpus pode ser utilizado para trancamento de inquérito policial ou ação penal. Esse uso do mandamus tem for fundamento legal o art. 648, inciso I, do Código de Processo Penal, ou seja, fulcra-se na ausência de justa causa para a persecução penal. Júlio Fabbrinni Mirabete1 ensina que "... somente se justifica a concessão do habeas corpus por falta de justa causa para a ação penal quando ela é evidente, ou seja, quando a ilegalidade é evidenciada pela simples exposição dos fatos, com reconhecimento de que há imputação de fato atípico ou da ausência de qualquer elemento indiciário que fundamente a acusação." Tal afirmativa tem igual valor no caso de trancamento do inquérito policial.

Todavia, a atipicidade que pode obstaculizar a atividade estatal não é uma atipicidade desqualificada. Em verdade, a doutrina refere a existência de duas espécies de atipicidade: a absoluta e a relativa. Ter-se-ia atipicidade absoluta quando o fato não pode, em tese, enquadrar-se em nenhum tipo penal, como, por exemplo, no caso do meretrício. Já seria o caso de atipicidade relativa, quando o fato, em tese, pode ser enquadrado em mais de um tipo penal, como, por exemplo, a desobediência, por parte de funcionário público, de ordem não manifestamente ilegal. De plano, deve-se esclarecer que a utilização dos termos atipicidade absoluta e atipicidade relativa parece-nos indevida. Ora, ou um fato completa os elementos integrantes de um tipo penal e é, portanto, típico, ou não os completa e é, pois, atípico.

No caso, é de mais acerto utilizar os termos tipicidade singular e tipicidade alternativa, sendo esta a que traz suporte fático que pode, em tese, configurar mais de um tipo e aquela a que traz fato simples, meramente objetivo, que só pode ser havido em um tipo penal. Tais conceitos relacionam-se com os de tipo normal e tipo anormal, sendo este o tipo que contém elementos objetivos e subjetivos e aquele o que apresenta apenas elementos objetivos. Ou seja, diante de um tipo penal que contenha elemento subjetivo, por exemplo, o que configura o delito de extorsão mediante seqüestro (art. 159, Código Penal), temos um fato com tipicidade relativa/alternativa, na medida em que, como tipo anormal, suprimindo-se seu elemento subjetivo, outra seria sua capitulação: seqüestro (art. 148, CP).

O que acontece entre os crimes de desobediência e o de prevaricação é que a distinção básica das condutas concentra-se no elemento subjetivo contido apenas no segundo, o "interesse ou sentimento pessoal", sendo certo que este elemento subjetivo, para ganhar concreção, carece de uma análise detida do conjunto probatório.

O órgão judicial, quando enfrenta denúncia cujo supedâneo fático não traz fato típico em tese, deve rejeitar a peça acusatória, conforme art. 43, inciso I, Código de Processo Penal. Note-se que a redação desse inciso é enfática e só admite a rejeição quando "o fato narrado EVIDENTEMENTE não constituir crime". Em outras palavras, a hipótese legal de rejeição de denúncia refere-se à "atipicidade absoluta", ou seja, quando não houver tipicidade alternativa.

Portanto, havendo fato descrito na denúncia que, em tese, pode ser capitulado em mais de um tipo, necessário que se prossiga o feito com o fito de, no momento oportuno e com os meios e prazos suficientes, o autor poder desincumbir-se do ônus do que alega.

Na situação ora em cotejo, fato que pode caracterizar o crime de desobediência ou o de prevaricação, o curso do processo é essencial, pois somente com a produção de provas é que poderá o magistrado valorar a conduta do réu, identificando a motivação do mesmo, a fim de aplicar, se for o caso, os institutos da emendatio libeli ( art. 383, CPP) ou mutatio libeli ( art. 384, CPP), ou mesmo absolver o réu. Note-se que a dúvida sobre a correta definição jurídica do fato delituoso, tem estreita relação com a possibilidade do órgão do Ministério Público oferecer denúncia contendo imputação alternativa. De fato, nada obsta que a acusação seja calcada em variação plausível da capitulação jurídica atribuída ao fato, conforme princípio que assevera ser o réu responsabilizado pelo fato descrito e não pela capitulação determinada ab initio ou mesmo a posteriori (art. 384, § único, CPP).

Contudo, como bem leciona o professor Afrânio Silva Jardim2 : "Não deve impressionar a circunstância de o titular da ação penal tornar explícita a sua dúvida em relação a qual conduta efetivamente o acusado praticara. A dúvida a isto se resume, pois há firme convicção de que o imputado infringiu o preceito primário de uma norma penal incriminadora, determinável após a instrução contraditória."

A aferição do elemento subjetivo do crime de prevaricação, ou sua ausência (desobediência), só pode se dar no curso do processo, motivo pelo qual, impossível o trancamento do inquérito policial/ação penal, pois o trancamento, como já se disse, requer a evidente atipicidade, manifesta impossibilidade do fato ser tido como ilícito, ou seja, total ausência de justa causa. Sobre a ausência de justa causa, novamente valoroso é o ensinamento do mestre Afrânio Silva Jardim3 : " Ressalte-se, entretanto, que uma coisa é constatar a existência da prova e outra coisa é valorá-la. É preciso deixar claro que a justa causa pressupõe um mínimo de lastro probatório no inquérito ou peças de informação. É necessário que haja alguma prova, ainda que leve. Agora, se esta prova é boa ou ruim isto já é questão pertinente ao exame do mérito da pretensão do autor." Portanto, havendo um mínimo de prova e a justa causa estará presente, afastando-se o aludido trancamento pela via estreita do mandamus.

Do que foi dito até agora, extrai-se a conclusão de ser indevido o trancamento de inquérito policial ou ação penal, com base em suposta atipicidade de fato que pode, em tese, ser capitulado como crime de desobediência ou crime de prevaricação, pois o curso da ação penal, nesse caso, é imperioso. Corroborando o que foi dito, merecem transcrição os acórdãos da lavra dos eminentes Ministros Félix Fischer e Gilson Dipp, respectivamente:

" HC 12008 / CE ; HABEAS CORPUS 2000/0007538-8 Fonte DJ DATA:02/04/2001

Relator

Min. FELIX FISCHER (1109)

Ementa

PENAL. HABEAS CORPUS. DESOBEDIÊNCIA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. MANDADO DE

SEGURANÇA. ATIPIA. ATIPICIDADE RELATIVA.

I - A autoridade coatora, mormente quando destinatária específica e de atuação necessária, que deixa de cumprir ordem judicial proveniente de mandado de segurança pode ser sujeito ativo do delito de desobediência (art. 330 do C.P.). A determinação, aí, não guarda relação com a vinculação - interna - de cunho funcional-administrativo e o seu descumprimento ofende, de forma penalmente reprovável, o princípio da autoridade (objeto da tutela jurídica).

II - A recusa da autoridade coatora em cumprir a ordem judicial pode, por força de atipia relativa (se restar entendido, como dedução evidente, a de satisfação de interesse ou sentimento pessoal), configurar, também, o delito de prevaricação (art. 319 do C.P.). Só a atipia absoluta, de plano detectável, é que ensejaria o reconhecimento da falta de justa causa. Writ indeferido. Data da Decisão: 06/03/2001. Orgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA. HC 12008 / CE ; HABEAS CORPUS 2000/0007538-8 Fonte DJ DATA:02/04/2001. Relator Min. FELIX FISCHER (1109)

CRIMINAL. HC. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. EXPEDIÇÃO DE SALVO-CONDUTO. INEXISTÊNCIA DE ORDEM IMINENTE DE PRISÃO. PRONTA ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. IMPROPRIEDADE DO WRIT. ORDEM DENEGADA.

I. É descabido o pretendido reconhecimento de ameaça à liberdade de locomoção, se não há ordem iminente de prisão, mas, ao revés, evidencia-se a mera advertência genérica – prevista em lei – que não pode ser considerada, de plano, ilegal, a ponto de autorizar a imediata concessão da ordem preventiva por eventual abuso de direito ou cerceamento à liberdade de locomoção.

II. A alegação de que a ordem não foi cumprida e que nem o será por ser completamente ilegal, lesiva ao erário estadual, lesiva ao sigilo bancário do Estado, e não ter como supedâneo qualquer processo, o que vai contra todas as prescrições administrativas da CEF – sequer merece análise na via eleita, tendo em vista o inconcebível exame do conjunto fático-probatório que se faria necessário.

III. Ordem denegada.

Data da Decisão 18/12/2001 Orgão Julgador T5 - QUINTA TURMA. Acórdão HC 15803 / AL ; HABEAS CORPUS 2001/0007913-0. Fonte DJ DATA:04/03/2002 PG:00277. Relator

Min. GILSON DIPP (1111)"

Cabe, nesse passo, verificar o segundo aspecto contido na decisão transcrita no início deste trabalho, qual seja, a impossibilidade do funcionário público praticar o delito de desobediência, art. 330 do Código Penal.

O argumento básico, para não dizer o único, utilizado por aqueles que defendem a impossibilidade do funcionário público, no exercício de suas funções, praticar o crime de desobediência, resume-se no seguinte: o crime de desobediência insere-se no capítulo II, título XI, do Código Penal, "Dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral", portanto, o funcionário público não pode cometer quaisquer dos crimes inclusos neste capítulo. No entanto, utilizando uma análise percuciente, constatamos que não há tal impossibilidade, ou seja, pode o funcionário público praticar o crime de desobediência.

Conforme nos diz o professor José Frederico Marques4 : "Além do verbo, outros elementos se encontram no tipo. E como existem tipos normais (onde apenas se descrevem elementos objetivos e materiais do fato) e tipos anormais (onde se acrescentam ou elementos subjetivos, ou elementos normativos), Mezger agrupa assim tais componentes do tipo penal: a) elementos objetivos; b) elementos subjetivos; c) elementos normativos". Como se nota, o tipo penal resume-se ao texto do artigo que descreve a conduta delituosa. A rubrica, contida nos capítulos ou títulos do Código Penal, não integra o tipo penal.

Dessa constatação, decorre que o sujeito ativo de um crime só deve ser identificado tendo-se por base o texto do tipo penal. Ora, apenas os vocábulos constantes na descrição do fato delituoso (tipo penal) é que podem indicar o sujeito ativo do delito. Não é correto socorrer-se do título "Dos crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração Pública", para aferir com precisão quem são os sujeitos ativos dos crimes insertos nesse capítulo. Exemplificando: o texto do art. 323, CP, diz "Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei", o sujeito ativo só pode ser o funcionário público, pois apenas ele detém cargo público; o texto do art. 313, CP, expõe "Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:...", o funcionário público é o exclusivo sujeito ativo, pois apenas ele pode estar no exercício de cargo público. Assim prossegue o Código Penal em todos os outros crimes descritos em seus artigos. A rubrica dos capítulos, e mesmo dos títulos, apenas indicam, quando muito, o bem jurídico protegido in genere. Têm, essas notas de abertura, função muito mais organizadora do texto do Código que qualquer outra que lhe queiram atribuir.

Tanto é assim, que o crime de "Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado", art. 324, consta do capítulo I, título XI, CP: "Dos crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração em geral". À evidência, tal crime pode ser praticado por particulares (ainda que em razão da função pública), principalmente no caso de exercício prolongado. Houvesse plausibilidade no argumento que ora se combate, da impossibilidade do funcionário público praticar o delito de desobediência por conta da topografia do Código Penal, então, forçosamente, impossível seria o particular praticar o crime do art. 324, CP, que seria "exclusivo" de funcionários públicos contra a Administração em geral. O mesmo se diga em relação ao crime do art. 316, CP, "Concussão".

Do ridículo da conclusão, extrai-se o erro da premissa. Como já se disse, o sujeito ativo do crime há de ser identificado com a análise detida dos vocábulos integrantes do tipo. O texto do art. 330, CP, diz: "Desobedecer a ordem legal de funcionário público:...", portanto, seu sujeito ativo tanto pode ser o particular, como o funcionário público no exercício de suas funções, pois ambos podem lesionar o bem jurídico protegido pela norma: o princípio da autoridade. Lembre-se, mais um vez, a lição do ilustre José Frederico Marques5 : "Sujeito do verbo onde se localiza o núcleo do tipo é sempre alguém, porquanto só a conduta humana tem relevância na relação jurídico-punitiva. Mas o tipo não faz referência explícita ao agente, a não ser em casos especiais em que o fato só se completa, em sua tipificação penal, com determinados sujeitos ativos. O mesmo se diga do sujeito passivo."

No caso do art. 330, CP, o texto do artigo, a completude do tipo penal, não explicita o sujeito ativo, indicando não ser um dos tipos especiais, aos quais se referia o mestre José Frederico Marques. Ou seja, o fato descrito no art. 330, do CP, completa-se penalmente sem necessitar de sujeito ativo especial (particular ou funcionário público), pois, carecesse desse agente, o mesmo deveria constar do texto do citado artigo. Vê-se, pois, que o crime de desobediência pode ser praticado por funcionário público, no exercício de suas funções, bem como fora delas, e por particular.

Um Estado Democrático de Direito não pode dar-se ao luxo de respaldar condutas temerárias. A justiça ou injustiça de uma ordem legal tem foro próprio para ser discutida: o Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, Constituição da República). Não é possível que o arbítrio instale-se em cada mesa de trabalho dos inúmeros agentes públicos da Administração.

Do respeito às ordens não manifestamente ilegais é que nasce o direito de discuti-las, em sede própria, porém, e sem olvidar que o autoritarismo, que há tão pouco tempo nos governava, está sempre ao nosso redor, granjeando oportunidades para tentar retomar o poder.


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Notas

1 Júlio Fabbrini Mirabete, Curso de Processo Penal, volume I, edição, editora Atlas.

2 Afrânio Silva Jardim, Direito Processual Penal, 9ª edição, editora Forense.

3 Afrânio Silva Jardim, obra já citada.

4 José Frederico Marques, Tratado de Direito penal, vol. II, 1ª edição, editora Millennium.

5 José Frederico Marques, obra já citada.


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BIBLIOGRAFIA.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, 3ª edição, editora Forense.

JARDIM, Afrânio Silva, Direito Processual Penal, 9ª edição, editora Forense.

LOPES, Jair Leonardo, Curso de Direito Penal,, 3ª edição, editora Revista dos Tribunais.

MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito penal, vol. II, 1ª edição, editora Millennium.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Curso de Processo Penal, vol. I, edição, editora Atlas.

NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, vol. 4, 3ª edição, editora Saraiva

Autor do texto: Pierre Souto Maior Coutinho de Amorim

juiz de Direito em Pernambuco, ex-procurador federal, professor de Processo Penal da Faculdade de Direito de Caruaru, integrante do movimento "Luta Pela Justiça"